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  在资本市场的竞争大潮中,上市公司收购是优化资本配置的必然选择。投资人在资本逐利及战略发展的双重驱动下,斥资收购潜在目标公司已成为市场之常态,而伴随着收购的增多,目标公司的反收购也时有发生。但我国《公司法》、《证券法》均没有对反收购做出规定,只是从规范证券市场监管和维护股东利益方面提供了原则性指导,未对反收购进行明确规范,实践中的指导意义十分有限。因此,有必要从立法上完善我国上市公司反收购行为的法律规制。
  一、制定统一的企业收购法
  企业之间的兼并收购已经成为资本市场配置资源的主要形式之一,我国有必要就企业收购出台统一的企业收购单行法,将上市公司反收购的法律制度纳入其中,对上市公司反收购行为作为证券市场的一类基本经济活动类型予以明确规制。
  目前我国具有反收购立法代表的《上市公司收购管理办法》只是部门规章层面的规范性文件,全国人大及其常委会发布的法律及国务院发布的行政法规两个上位法层面均没有系统性的收购与收购法律规范,立法体制分散。这直接导致我国收购与反收购框架不统一,上市公司反收购行为多以主管部门的规范性指引文件,甚至以各证券交易所的交易规则为评价标准,造成了我国收购与反收购实践中法律适用标准不一以及不同位阶法律效力冲突的问题突出。
  统一我国目前的企业收购法律规制体系,出台类似于我国台湾的地区《企业并购法》的企业收购单行法律,可以解决目前收购与反收购立法的分散局面,将现行法律、行政法规、部门规章乃至于其他部门规范性文件的规定集中梳理。这将极大提高收购与反收购法律的效力等级,使得上市公司收购与反收购可以层次清晰、效力明确的适用成文法律规范,促进证券市场的公平与效率,理顺证券市场秩序,并且为上市公司反收购中相关的利益主体寻求司法救济提供确切有效的途径指引。
  二、设立反收购决策权归属制度
  我国目前立法对于上市公司反收购权着墨甚少,股东大会和董事会的归属权界限尚未明确。作为反收购制度的基石,立法应将反收购决策权的归属做明确规定。
  要解决这一立法难题,首先要厘清公司股东与董事之间的关系。纵观各国立法,无论是美国、德国的代理主义还是英国的信托主义,核心均为股东主权主义。而从我国公司制度考察可以得出同样的结论,股东是公司利益的最终享有者,董事由股东选任,其权利来自公司股东的授权。再者从我国上市公司发展实践来看,我国尚没有形成类似美国董事会决策模式所要求的内部制衡体制以及外部约束体系。所以,中国语境中的反收购决策权应归属于股东大会,这也与目前我国的反收购立法精神是一致的。
  具体分析我国实行股东大会决策模式的可行性,笔者发现目前我国的证券市场发展阶段以及上市公司治理水平尚有很多不足,这导致董事会决策模式这一主流立法体例在我国缺少成长的土壤。例如我国的独立董事制度借鉴了美国的经验,但在实际的运作情况来看,并没有发挥内部监督的有效作用。再如我国尚没有一套经过实践检验的可以合理判断董事勤勉诚信义务的价值标准。这些均导致董事制度在公司内部治理方面并没有达到预期的制衡效果,从而也使得董事会不具备拥有决策反收购决策权的现实条件。
  相反将反收购决策权交由股东大会行使,更为符合我国的法律传统以及市场实践。我国是典型的大陆法系国家,同样继承了大陆法系的“股权至上”的公司理念,将反收购的公司特别重要的决策权交由股东行使符合立法传统。其次我国上市公司股权集中现象突出,尤其以国有控股上市公司内部控制人问题严重,如果股东大会放弃反收购的决策权研究,将进一步扩大损害中小股东通过股东表决权提出独立诉求的可能性。当然,立法采取股东大会决策模式并不意味着所有具体的反收购决定都由股东大会决策,而是应在保留重大反收购决策权利的同时,通过公司章程或者决议的形式将部分反收购的决策权及执行权授权董事会实施。
  三、明确对管理层的限制规范
  董事会以其专业知识、收购经验的优势可以在协助股东在收购与反收购中做出更有效的决策,并执行具体的反收购策略,但是董事会又因其面对多方利益冲突难免寻求私利,故有必要在立法中对于董事会的行为做出具体规制,同时设立判断董事会勤勉尽责的法律标准。这既符合信息披露的原则,也是管理层诚信义务的体现,无论是将其规定于证券法中,还是在出台的统一企业收购法中予以确立,将有利于股东全面客观的掌握和判断收购与反收购的进程,从而更好维护公司利益以及股东利益。但是目前立法相对宽泛,尚无法解决董事会行为在反收购行动中的法律适用问题。管理层反收购限制规范至少要包含行为义务规定及判断规则两个内容。行为义务需要明确管理层之于股东及员工的通知义务、反收购的评价及提案义务、未经股东大会批准不得设置障碍之义务以及协助股东决策义务。而管理层行为合法性判断标准则应借鉴美国的董事会商业判断准则,以及英国的董事会正当目的原则,引入判断董事会行为合理的客观评价标准,以给予董事会开展反收购工作明确的立法指向。
  四、规范引导反收购行政监管
  我国证券市场客观的发展历程决定了行政监管机关拥有一定对市场行为的实质审批权力。就中国目前的反收购实践而言,代表政府利益的主管机关对于证券市场收购与反收购监管是十分必要的,例如在面对外资并购内资企业涉及反垄断审查时,监管机关运用行政审批权有效监督收购的合规性,对于保护我国经济安全、维护社会公众利益有着积极的作用。但监管部门全面深入介入上市公司的收购与反收购,甚至对于上市公司的收购与反收购拥有“宣布无效”权利,这不免有超出“行政行为”范畴而取代了“司法裁判”职能之嫌。一些案件中,解决法律纠纷的不是拥有法定裁量权的法官,而是中国证监会的公务行政人员,其充当“裁判官”的必然结果就是在认定反收购的合法亦或违法的情况下,却无法给出令人信服的价值判断及裁判依据。
  依法治国,需要建立法制化的市场解决机制。私权领域的重大利益纠纷,应由一国司法机关裁量判定,通过事实认定及法律适用得以固化,以期能维护市场主体的合法权益,并能为所有商事主体的行为给予规范意义的指引。如果将一贯的交由监管机关运用行政管理的手段予以解决,这会使得行政机关监管权与裁判权集于一体,不利于实现社会公正,也造成证券市场的发展过分依赖于行政权力的安排与整合。面对上市公司反收购法律行为日益增多的现实情况,证监会继续履行信息公开与实质审批并行的监管职能已不再妥当。
  关于规范我国行政监管的立法,应坚持合法监管及适度监管原则。合法监督强调监督的内容合法、方式合法尤其是程序合法,这是上市公司反收购行政监管的基本原则,也是我国行政立法的基本理念。适度监管则要在立法中明确行政行为与司法裁判的区别,将反收购的救济途径在司法机关与监管机关之间得以有效分配。适度原则的重点是要求行政行为介入上市公司反收购时要把握一个“度”的合理性,不能大包大揽解决一切问题,而应该把救济途径让位于司法机关,这才是法治经济长远发展的根本保障。
  五、完善司法救济途径
  对于反收购中有关主体的违法违规,甚至造成他的正当利益受损,首先应利用公司章程及其他民事约定得以解决,无果后最终的解决途径都应为司法渠道。目前我国《公司法》规定了股东直接诉讼和股东代表诉讼制度,但因法条规定层面的操作性不强,以及整体司法体系对于反收购类案件的陌生态度,反收购争议往往无法从司法领域得到救济。另外《证券法》、《反垄断法》及《收购办法》也均规定了类似于侵权救济的司法原则,但同样面临着操作层面的问题。再如《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》中明确规定:“内幕交易、欺诈,操纵市场等行为⋯ .受目前立法及司法条件的局限,尚不具备受理及审理这类案件的条件。经研究,对上述行为引起的民事赔偿案件,暂不予受理。” 由此可见,因我国法律关于反收购产生纠纷司法救济措施规定的不明确,以及我国司法体系本身不完善的现状,导致程序上司法介入反收购利益冲突解决的可行性不强。
  首先,要在上市公司反收购中建立以民事方式为主导的司法途径,让民事诉讼体系在我国证券监管体制中起到强有力的支撑性作用,这是西方成熟资本市场基本的制度框架,值得我国借鉴。收购方和反收购方认为对方因违法而损害了自己的合法权益,可以通过向法院起诉的方式要求确认违法行为并予以赔偿,这应是反收购争议解决的最基本模式。
  其次,要明确反收购争议中可以采取司法救济途径的具体范围。笔者认为此范围较之现行立法应有一个大范围的扩充,从主体来讲其应包括收购方、目标公司、目标公司股东、目标公司董事会、监管机关、中介机构等有关主体的违法违规行为。从具体内容来说应包含收购人采取的不当收购行为、目标公司章程的违规反收购条款、目标公司股东大会以及董事会的无效可撤销决议、目标公司董事会的违法行为、行政监管机关的违法监管以及不当监管、中介机构的违法违法行为、损害公司债权人利益的反收购行为、损害社会公共利益的反收购行为等等。例如2002 年《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》、2005 年《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》以及2005年《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》均在此方面做了有益的探索。
  最后,在诉讼制度层面来说,还应从引入集团诉讼制度,修订证券诉讼领域举证责任规定等方面来完善。因上市公司流通股对外公开发行,持股人数众多金额较大,按照普通的民事程序乃至共同诉讼程序审理,均会造成司法资源极大的浪费,且容易产生久审不决的问题,不利于中小股东权益的保护。有针对性的引入集团诉讼,可以为我国构建证券市场法律救济途径增加选择的可能性。而建立举证责任倒置制度,有力于维护处于信息劣势的中小股东的合法权益,在司法程序的制度构建方面平衡各当事人的诉讼能力和地位。这些具体诉讼制度的改良和发展也是完善反收购司法救济途径的必要措施。 
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