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  我国公司收购历史可以追溯至1993 年的“宝延风波”事件,自此之后公司收购就成了资本市场上一个经久不衰的话题。随着我国市场经济的蓬勃发展、资本市场的进一步兴盛,与收购行为如影随形的反收购行为亦更为常见。然而我国关于反收购决定权归属却不甚明确,实践中的造作也比较混乱,此情形必然不利于我国上市公司相关利益方的保护、也不利于市场经济的健康发展。因此有必要对我国上市公司反收购决定权归属予以明确,以其完善我国上市公司反收购法律体系。
  一、上市公司反收购的概念
  上市公司反收购是针对上市公司收购中的敌意收购而言的。目前学者对上市公司收购概念未达成统一意见,笔者更认同以下观点:“上市公司收购是指自然人或其他组织给予获得或强化对某一上市公司控制支配权的目的,通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达一定比例、通过证券交易所股份转让活动外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达一定比例,导致其获得或者可能或得对该公司的实际控制权。”其中进行收购的一方成为上市公司收购人,被收购的一方成为目标公司。根据目标公司管理层是否对收购予以配合,将收购分为善意收购和敌意收购;前者是指目标公司管理层配合收购者进行的收购,后者指没有获取目标公司管理层配合的收购。上市公司反收购是针对敌意收购而言的,指目标公司的管理层为了防止公司控制权的转移而采取的一系列旨在阻碍活抵御收购人收购的措施。在全球化的今天上市公司反收购具有目的的明确性、主体多元性、方式多样化等特点。为了更好的保护上市公司及利益相关者的利益、使上市公司更好的承担社会责任,目标公司有必要也应该被赋予一定的权利进行必要的反收购防卫。
  二、国外上市公司反收购决定权的法律规制
  国外关于反收购决定权归属问题的法律规制,主要有英国和美国两种模式。
  1、英国模式
  英国采取股东大会模式,把反收购的决定权交给股东大会。这种模式主要是依靠行业自律性文件《伦敦城购并守则》并辅之以判例对目标公司进行反收购规制。《伦敦城购并守则》第7 条以基本原则的形式规定公司反收购决定权的归属:“当一项真诚的要约已经提交给受要约公司董事会,或者受要约公司董事会有理由相信即将发生一项真诚的要约时,受要约公司董事会不得采取任何行动,在效果上令该项要约受到阻扰或使受要约公司股东被剥夺了根据要约利弊决定是否接受要约的机会。除非受要约公司的股东在公司股东大会上通过决议同意采取此项行动。”《伦敦城购并守则》的立法精神就是保护股东的利益,结合英国判例法所确定的董事忠实义务原则,英国的反收购法律规制很好的起到了保护股东的作用。但是英国的股东大会决策模式也不是绝对的,董事会在一定程度上享有反收购的决定权。
  2、美国模式
  受公司制结构由“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”理论的影响,美国采取的是董事会决定模式,即目标公司管理层被赋予进行反收购的权利。在美国,公司立法权限属于各州,反收购立法主要集中在各州公司立法和各州司法判例两个方面。由于美国一直对敌意收购行为持排斥态度,其立法也对公司收购特别是敌意收购加以众多的程序限制。另外各州本身出于地方保护的考虑,设置了许多反收购条款,并赋予目标公司管理层广泛的反收购权利。1994年美国法律研究所发布的《公司治理原则》中规定:“如果董事会合理地认为一项反收购措施符合公司的整体最大利益,并且符合董事的信义义务,或者是为了维护相关利益人的利益,目标公司董事会就有权决定进行反收购。”美国更是通过判例的形式确立了经营判断准则,用来检验董事行为是否符合董事义务的要求。
  3、两种模式之比较
  任何一种法律制度都有其产生的背景和持续存在的环境。公司反收购制度发端于英国,发展于美国。上述两种模式各有特点,只能由各国根据自己实践而选择之。
  英国模式立足于“股东大会中心主义”,将反收购的权利赋予目标公司股东,实质是限制反收购措施。英国的此种反收购法律规制方法很好适应了英国的实际情况,避免了公司收购过程中各方的利益冲突。该模式不仅保证了股东自由转让股份的权利,也有利于管理层正确、谨慎的履行义务。首先,股东作为公司的投资者具有购买股份的自由,也有转让股份的自由。其次,管理层由股东选择产生,必然对股东负有信义义务。若由管理层决定、操纵反收购,管理层将很难在利益冲突中保持中立,因此极有可能以损害股东利益、公司利益为代价来实现个人目的。而英国的股东大会模式很好的避免了股东利益受到管理层伤害的可能。
  美国的董事会模式赋予管理层采取反收购的广泛权利。该模式因给目标公司经营者的反收购留下巨大的空间而颇受非议。美国联邦和各州对反收购行为的理解存在较大争议,在一定程度上纵容了管理层的权力滥用行为,极大的损害了股东的利益。但是美国模式也有自身的长处,如有利于公司长期的发展、有利于董事会灵活运用权利等优点。
  三、我国上市公司反收购决定权的法律规制
  与英美两国不同,我国法律未明确规定上市公司反收购决定权的归属。《证券法》、《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》,虽然详尽的规定了上市公司的协议收购、要约收购、信息披露制度等内容,有许多创新之处,但关于反收购决定权的归属问题却持沉默态度。《收购办法》第8条规定了董事会的勤勉和忠诚义务、限制了董事会采取反收购措施的权利;第33 条规定了股东大会采取各种决议的权利及董事会的例外权利。然而上述规定均未明确规定反收购决定权问题。法律空白正是导致我国反收购市场秩序混乱的主要原因。
  笔者认为,我国应综合分析英美国家两种反收购决定权的立法模式,结合我国实际,明确规定我国反收购决定权的权利归属。立足于我国目前公司治理的内外环境和目前我国反收购市场现状,我国应采取英国的股东大会模式,同时也应赋予管理层是当地的反收购决定权限,并辅之以董事忠实义务规范反收购行为。具体原因如下:
  首先,立法背景不同。法律是否适用于一个国家是由该国的现实决定的。美国上世纪80年代敌意收购大肆盛行,收购者高价买回目标公司的股票,随后改变公司经营模式,解雇大量目标公司员工。此种短期获利行为的反收购不仅违反了企业的长期发展规划,而且打乱了目标公司在发展中建立起来债权债务关系、销售网络、人才体系等,因此被目标公司管理层极力排斥。正是基于上述背景,美国许多州开始修改公司法、允许管理层对公司及利益相关者负责,赋予管理层广泛的反收购的权利。但是,中国并不存在这种背景。我国目前有强烈收购欲望的企业主要是国有企业、民营企业、以及外资公司:国有企业主要是为了产业重组、摆脱亏损、提高企业效益而进行收购;民营企业主要是为了寻找新的经济增长点,以收购的方式进入另外一个行业;外资公司主要是通过与国内企业合作或合资的形式投资中国市场。由此可见,虽然我国目前存在一定的反收购行为,但是由于收购者的动机不同于上世纪80 年代的美国,不能也不应把国情、背景相异的美国反收购模式直接运用于我国。
  其次,股东对公司有控制权。公司从其根本上说具有盈利性,这种盈利性的最终受益者还是股东,并且董事会的经营决策权也来源于股东,股东对公司有最终控制权,但是董事会可以依据忠实义务对反收购提出合理建议。
  再次,敌意收购发挥外部监督机制的作用。目前我国公司内部治理结构陷入困境,股东大会流于形式,不能制衡约束董事会的权利,监事会更是形同虚设。敌意收购作为一种外部监督机制,可以在内部治理存在缺陷的情况下起到积极的平衡作用。但是,如果任由管理层决定反收购归属权,拒绝他人的收购,势必阻碍敌意收购的外部监督作用的发挥。
  虽然我国反收购决定权的归属适宜采取英国“股东大会决策”模式,董事会在此问题上不是也不应该是消极被动的。现代公司专业化程度高、公司运营规模大,股东大会由于时间、决策水平及决策效率的限制,一般很难及时作出合理的反收购决定。因此,有必要授予董事会一定的反收购权利,如董事会提议权、执行权等,同时一定要高度强调董事会在实施反收购措施时对公司及股东应当履行的忠实义务,以实现公司最大化利益发展。 
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